Іноземні громадяни та громадяни України, які постійно проживають за кордоном, під час планування набуття у власність нерухомого майна своїх близьких родичів, що знаходиться в Україні, стикаються із проблемою вибору правового інструменту: спадкування чи дарування.
Вибір між вказаними способами передачі майна у власність залежить від наступних факторів: визначеності щодо кола спадкоємців, часу передачі майна (до або після смерті спадкодавця) та витрат на юридичну реєстрацію прав власності.
Таким чином, дарування може бути застосовано замість спадкування, щоб запобігти виникненню права на обов’язкову частку у спадщині, оскільки певний строк для збільшення обов’язкової частки особи, яка усунута від спадщини, аналогічно 10-річному строку в Німеччині (§ 2325 BGB) в Україні не передбачено.
A тому набуте за договором дарування майно може бути відчужене обдарованим одразу після його набуття без ризику виникнення будь-яких податків на спадщину.
У відносинах з іноземним елементом на перше місце виходить питання розміру витрат, зокрема податків, які мають бути сплачені як відчужувачем, так і набувачем майна відповідно в країні знаходження майна та за місцем проживання набувача-нерезидента.
На жаль, укладені Україною з Європейськими державами, зокрема з Німеччиною, Австрією і Швейцарією, договори про уникнення подвійного оподаткування не усувають подвійного стягнення зі спадкоємців (обдарованих) податків на спадщину та об’єкти дарування.
Згідно пункту 174.2.3. Податкового Кодексу України за ставкою 18% оподатковується будь-який об'єкт спадщини, що успадковується спадкоємцем від спадкодавця-нерезидента, та будь-який об'єкт спадщини, що успадковується спадкоємцем-нерезидентом від спадкодавця-резидента.
А відповідно до п. 174.6. Податкового Кодексу об’єкти дарування, подаровані платнику податку іншою фізичною особою, оподатковуються згідно з правилами, встановленими для оподаткування спадщини.
Тобто при спадкуванні або даруванні нерухомого майна нерезидент повинен заплатити в Україні однаковий податок в розмірі 18 %, та ще додатково введений військовий збір 1,5%, що нараховується на оціночну вартість нерухомості та сплачується до моменту отримання у нотаріуса свідоцтва про спадщину чи посвідчення договору дарування.
За таких обставин логічно може виникнути пропозиція укладення спадкоємцями договору купівлі-продажу майна спадкодавця, оскільки в цьому випадку у покупця жодних податків не виникає, вартість продажу майна визначається оцінювачем як ринкова, з розміру якої сплачується лише плата нотаріусу і внесок 1% в Пенсійний фонд. При цій угоді кошти від продажу залишаються в сім’ї.
Проте наслідки і цієї угоди потребують прорахунку щодо можливого виникнення у продавця податку на доходи та його розміру вже при наступному відчуженні нерухомості.
Визначальним тут буде кількість набутих у власність нерезидента об’єктів нерухомості та відповідно кількість продажів протягом року, тобто запланований власником строк користування нерухомим майном.
Як передбачено п. 172.1 ПК України, дохід, отриманий платником податку від продажу (обміну) не частіше одного разу протягом звітного податкового року житлового будинку, квартири або будинку чи земельної ділянки в розмірах, які не перевищують норму безоплатної передачі згідно ст. 121 Земельного кодексу, та за умови перебування такого майна у власності платника податку понад три роки, не оподатковується.
При цьому умова щодо перебування такого майна у власності платника податку понад три роки не поширюється на майно, отримане платником у спадщину.
Проте у випадку набуття нерезидентом майна за договором дарування для оподаткування буде враховуватися трирічний строк перебування майна у власності.
Німеччина, Австрія та Швейцарія уклали з Україною конвенції про усунення подвійного оподаткування, типово, але з певними відмінностями, врегулювали можливість оподаткування доходів від нерухомого майна, доходу від продажу нерухомого майна та оподаткування самого нерухомого майна нерезидента лише в країні його розташування.
Згідно ст. 23 Конвенцій на суму сплачених податків в одній державі в другій державі буде надаватись звільнення від оподаткування нерухомого майна, доходу від нього та доходу від продажу такого майна, якщо майно або дохід був оподаткований згідно міжнародного договору в першій державі.
Особливості застосування кожного з міжнародних договорів про усунення подвійного оподаткування має бути опрацьовано адвокатом в залежності від країни його знаходження та умов конвенції.